Die Tätigkeit von Maklern, Bauträgern und Baubetreuern ist nach § 34 c der Gewerbeordnung erlaubnispflichtig.
Die Erlaubnispflicht besteht, da durch den Gesetzgeber angenommen wird, dass es sich bei der Vermittlung von Grundstücken, Immobilien und Darlehensverträgen um Werte Dritter handelt, in denen ein besonderer Vertrauensschutz erforderlich ist und zahlreiche rechtliche Bestimmungen zu beachten sind.
Rechtsgrundlagen
- Gewerbeordnung § 34c
- Makler- und Bauträgerverordnung
- Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung
Erlaubnispflichtige Tätigkeiten
Immobilienmakler benötigen vor Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit eine behördliche Erlaubnis gemäß § 34 c Gewerbeordnung (GewO). Merkmale einer gewerblichen Tätigkeit sind im Wesentlichen die Selbständigkeit (Tätigkeit in eigenem Namen und auf eigene Rechnung), die Gewinnerzielungsabsicht und die Dauerhaftigkeit (auf Wiederholung ausgelegte Tätigkeit).
Eine Erlaubnis benötigt nach § 34 c GewO, wer gewerbsmäßig
1. den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermittelt oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweist,
2. den Abschluss von Darlehensverträgen vermittelt oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweist,
3. Bauvorhaben
a) als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereitet oder durchführt und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte verwendet,
b) als Baubetreuer im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereitet oder durchführt.
Ferner wird eine Genehmigung benötigt, wenn ein Nachweis oder Vermittlung von Vertragsabschlussmöglichkeiten von Mietverträgen durch Hausverwalter und Wohnungseigentumsverwalter (bei reiner Vermögensverwaltung liegt keine erlaubnispflichtige Tätigkeit vor) erfolgt.
Erlaubnisverfahren
Antragsteller kann eine natürliche (z.B. nicht im Handelsregister eingetragene/r Einzelunternehmer/in oder eingetragener/r Kaufmann/Kauffrau) oder juristische Person (z.B. GmbH, Aktiengesellschaft) sein. Bei Personengesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit (z.B. GbR, BGB-Gesellschaft, OHG oder KG) ist die Erlaubnis für jeden geschäftsführenden Gesellschafter erforderlich. Das gilt auch hinsichtlich des Kommanditisten, sofern dieser Geschäftsführungsbefugnis besitzt und somit als Gewerbetreibender anzusehen ist. Die nicht rechtsfähigen Personengesellschaften können im Gegensatz zu den juristischen Personen keine eigene Erlaubnis erhalten. Bei der juristischen Person stellt diese selbst, vertreten durch ihre Organe (Geschäftsführer/Vorstand), den Antrag auf Erlaubnis. Die entsprechenden Unterlagen sind für alle Geschäftsführer/Vorstandsmitglieder einzureichen. Ein Wechsel der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person sowie bei juristischen Personen der gesetzliche Vertreter ist der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen (vgl. § 9 MaBV).
3.1. Zuständige Behörde
Beantragt wird die Erlaubnis bei den Kreisverwaltungsbehörden (Landratsamt oder Ordnungsamt der kreisfreien Stadtverwaltung). Zuständige Behörde bei natürlichen Personen ist diejenige Stelle in deren räumlichem Zuständigkeitsbereich die Betriebsstätte liegen wird.
Bei juristischen Personen hingegen ist die Lage der Hauptniederlassung ausschlaggebend.
Maklerverträge können grundsätzlich schriftlich, mündlich oder sogar stillschweigend/ konkludent geschlossen werden. Entscheidend ist letztlich nur, dass der Kunde Kenntnis von seiner Provisionspflicht erlangt und er die Maklerdienste auch in Anspruch nimmt (zum Beispiel durch Zusendung von Informationsmaterial, Bekanntgabe der Objektanschrift Besichtigungen, etc.). Darin ist ein Einverständnis des Kunden zu sehen (BGH 10.05.1989 – IVa ZR 60/88).
Der Kunde muss aber nicht grundsätzlich damit rechnen, dass eine Maklerprovision anfällt, denn er könnte zum Beispiel auch der Auffassung sein, der Vermieter oder Verkäufer würde die Provision bezahlen. Daher sollte der Immobilienmakler nach unserer Empfehlung immer auf die Provisionspflicht des Mieters oder Käufers hinweisen. Es reicht ggf. nicht, nur zu schreiben „x% Provision“. Besser wäre „X% Käuferprovision“ oder „X% Mieterprovision“. So ist der Makler auf der sicheren Seite. Fehlt dieser Hinweis, kann es sein, dass der Makleranspruch nicht entsteht.
In der Höhe ist der Maklerlohn gemäß Wohnungsvermittlungsgesetz bezüglich Mietwohnungen auf 2 Nettokaltmieten der Wohnung zzgl. der Mehrwertsteuer begrenzt.
In Bezug auf die Courtage in Hinblick auf die Vermittlung von Grundstücken oder bei der Gewerbemiete gilt auch, daß sittenwidrige Rechtsgeschäfte nichtig sind. Die Provision darf daher nicht vollkommen aus dem Rahmen fallen.